【札幌 弁護士コラム】法律って1つじゃない?行政による「立法」とは

【札幌 弁護士コラム】法律って1つじゃない?行政による「立法」とは

昨日は受任している件で某行政庁を2か所回り、その間に新規顧問先のお客様のところにいくという比較的ハードスケジュールでした。

全く別の話ですが、札幌の夏は短いですが、ひそかに今シーズン中にゴルフで100を切ろうと企んでいます。

 

さて、法律は誰が作るかというと、教科書的な答えは「国会」です。

しかしこれというのはいろいろな疑義が呈されることがあります。

例えば、裁判所で法律が違憲と判断されることがあり、解釈によって明文になっていないルールが判例によって形成される以上、裁判所が立法的な行為を行えるものとする解釈もありえます。

一方で、規制緩和、私的自治の拡大の観点から、契約が重視され、契約によるルールが形成される部分が多いことから契約が法律(私法)を作るという考え方もあります。

 

しかし、日本の場合、実際の法的なルールを形成してきたのは行政であると考えられます。

「通達による行政」という言葉もありますが、行政が法律の解釈を示すことにより、実際の公法的なルールが形成されてきた部分が非常に多く存在します。

そもそも立法に関わる部分において行政に関わる公務員が実際の準備をしていることに加え、法律が成立した後にも法律の解釈を決める通達(ガイドライン、パブリックコメント等の形もあります。)や法律の空白を埋めるような通達が出されています。

裁判所は一応はこのような通達には拘束されないとはされているものの、実際のところ、通達等に真っ向から反するような判決というものは極めて少数派のように思われます。

 

私は行政による解釈を示すことが必ずしも悪いことであるとは思いませんが、実際の現場において行政が行政解釈をあたかも法律と同様のように示し、市民や民間企業を説得するようなことがあってはならないと考えています。

また、民間(特に法律家)としても安易にそのようなことを許してはならないでしょう。

そのようなことがまかり通ってしまうと、行政と市民が平等な「法律」のもとで議論するのではなく、行政によって作られた「取扱い」の領域での議論になってしまい、仮に「法律」に反していても「取扱い」が優先してしまうような事態が訪れるからです。

このように書くと「取扱い」によって動くことが例外のように見えますが、現実には「取扱い」によって世の中が動いているといっても過言ではないでしょう。

 

というのが案件の関係で行政庁を回って思った感想でした。

 

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